寻找法学的尊严,统一民法与诸神之战

2019年11月28日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法 西方法律思想史 [
导语 ]
法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,拥有体系的建构能力。[
内容摘要 ]
在对于“法是什么”这一问题上,不同学者给出了不同界定,包括了法就是善、法就是主权者的命令、法出自司法者之口等,而萨维尼认为,法的生命在于科学化的法学或者法律科学。在法学发展的历史上,无论是普赫塔的概念法学、耶林的功利主义目的法学、黑克回应自由法学的利益法学、拉伦茨的评价法学等,都深受萨维尼的影响。[
内容 ]

两百多年前的德意志可谓内忧外患:内部的宗教改革非但未能完成民族统一的使命,反而将德意志兰这片土地演变成各国利益寻租的战场,而外部的法国大革命和拿破仑战争更无异于雪上加霜——1806年,当弗兰茨二世的皇冠被拿破仑的刺刀挑落在地时,德意志民族的神圣罗马帝国也随之走下了历史舞台。

3522vip ,在萨维尼之前的理性法时期,法学是哲学家架构整全的哲学理论的一部分;理性的自然法外在于实在法,之后为避免理性法的空洞,又将实在法嫁接到理性法之中。面对理性激荡的革命风暴,萨维尼采撷了赫尔德的理论,祭起历史的大旗,将目光转移到文化力量和民族精神上。历史不是外在于理性,其自身就包含了理性;法并非产生于理性法的概念中,而是植根于历史的王国,建立在历史的连续性上,中世纪的罗马法指示了古代罗马法与近代欧洲法之间的关联。当代法是通过法学的历史性而非理性法的抽象被预先确定的,此时,教义学的体系将当代罗马法的材料同样建立在历史连续性上,历史性的法提供了法学的材料。这告别了理性法,揭示了法的历史教义学和历史社会学方向,法学赢得了与哲学相抗衡的新地位,此后法的历史性反思体现于19世纪所有重要的法学流派中。但是,萨维尼仍然继承了自然法的传统,认为所有法的共同任务可以被溯归至人类本性的道德规定,法虽然不考虑意志的道德实现,但善从自由中生发出来,法要保障个人善恶选择的自由意志可能性,而善良风俗、公共秩序等尽管与法拥有共同的目标,但却处于法领域之外。因此,法服务于人类的道德尊严和自由,但并未据此丧失其独立的存在,这也蕴藏了康德关于区分合法性和合道德性的形式伦理学观念。

历史总是惊人的相似而又有所不同,其后1814年的维也纳会议演奏着和1648年威斯特伐利亚和谈一样的主题与旋律,但十九世纪的曙光也为德意志民族的统一国家建构提供了新的场景和舞台。在这一历史使命中,法律应当扮演什么角色?如何对待神圣罗马帝国的法律遗产?这些问题引发了一流法学家们的深入思考,而其中最为引人注目的,则是萨维尼和蒂堡之间围绕统一民法的那场论战。

这种思想反映到萨维尼的法律渊源理论中。他将人类生活本身——他用了一个稍显神秘的词汇“民族精神”——作为法的最初产生根据,所有的实在法最初都是民族法,习惯仅仅是实在法的标志而非根据。但是,存在于民族精神中的法所采取的形式并不是抽象的规则,而是“处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观”。为了赋予实在法一个清晰的外在形式,民族法即以立法(制定法)和科学法(法学,或者法律科学)作为两种有机组成,甚至“早期的民族法最主要以及最为重要的部分,通过立法和科学法予以处理,民族法就几乎被制定法和科学所完全遮蔽,继续存在于制定法和科学之中”。立法也可能是理性主义立法者的命令而与民族精神脱钩,萨维尼为了克服这一点,几乎没有反思地认为“立法者并非外在于国族,而是汇聚了国族的精神价值观念和需求”,而将立法者视为民族精神的真正代表之一。但是,萨维尼对立法同时设置了界限,将立法限制在对民族法具体细节的不确定进行补充和促进法发展这种作用的界限内。如果民族精神中某一具体的趋势是清晰可见的,则可以通过立法强有力地支持这种趋势,然而这种趋势并不能被立法创造出来;如果完全欠缺这种趋势,基于政治性目标变革实在法的立法,只会使现状更为变动不居且加剧其革新难度。立法者也不能任意妄为,必须根据“有机法律制度的最为完整的整体直观”,“通过人为程序而构造出制定法的抽象规定”。

1814年6月,蒂堡在《论统一民法对于德意志的必要性》一文指出,当时德意志全部的固有法律只是一堆大杂烩,充满了彼此矛盾、相互否定、光怪陆离的规定,以及法官与律师们的模棱两可、含混不清,而除此之外,作为当时法律主要渊源的罗马法不符合德意志的现实情况。蒂堡认为,制定一部统一民法典能够促使市民产生共同的道德习俗和规则观念。这便是蒂堡“政治分裂,法律统一”的方案,其目的实际是想借市民社会法律的统一促成德意志国家主权的统一。

那么法学呢?民族精神是法的政治因素,而科学法是法的技术因素,此时科学法已经与民族精神同等重要。在萨维尼看来,法学家阶层是民族的组成部分,法继续存在于民族的共同意识之中,但其更为精确的具体发展和应用却是法学家的特殊使命。法学家阶层具有双重作用,首先是实质作用,即法学家作为民族整体的代理人而不断进行法产生的活动;其次是纯粹科学的形式作用,即法学家通过科学的方式揭示法的内在统一性,使得法成为能够不断产生新规则的有机体。由此,萨维尼接续了胡果关于法学的精神形式和法学的材料其间关系的思考,基于民族精神产生的法是法学的材料,具有历史性,但法学要对这些材料进行处理,建立材料之间的普遍精神关联,形成一个精神的统一体系,这又看出萨维尼所处时代的精神追求,与理性法共享了体系追求。法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,“对每个材料从起源开始展开考证,并据此发现有机的原则,以便将那些尚生机勃勃的部分与那些已经完全死亡、从而进入历史故纸堆的部分作出区分”,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,将民族法的历时性转变为科学法的共时性,拥有体系的建构能力。此时,法学体系并未弃绝历史,并非“以论代史”或“就史论史”,而是“论从史出”,历史直观和体系建构的可能对立最终融合建构成一个更高的统一、有机的体系:此时,法体系就是一种自我生成、自我发展的有机体。

针对蒂堡的观点,萨维尼发表了着名的《论立法和法学的当代历史使命》一文,指出法律是民族及其国家有机体的重要组成部分,如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,是自发地不知不觉地产生的。因此,一切法首先是通过习俗和民众信仰,然后通过法学被形成,而非借助立法者的意志。萨维尼得出结论:历史发展到今天,德意志还不具备制定一部统一民法典的社会历史条件。萨维尼反对制定统一民法,并反对非法典本身,而是指斥视法典若儿戏的天真与轻率!

萨维尼对于立法和法学之间关系的态度直接反映在他的法典观念中。从法典中不可能生发出独特的法学,相反,法典取决于法学,因为法典不是纯粹的机械式汇编,而是一个有机的整体体系,这只能依赖于法学的纯熟。法典使得法学暂时性的成果被固定下来,但却因为其磁吸力不容许通过科学的持续发展进行自然的纯化和改良,“一部中等水平的法典应该比其他手段都更能强化这种对于法的僵化观点的地位”。法学不仅对制定法典、准确地认识和适用法典而言必不可少,对法典的进一步发展和完善而言同样不可或缺,“法典是通过理论的途径产生,所以也只能通过理论的途径被准确地审视、纯化和完善”。法典并非万能,无法使得法官只能机械地适用法律,但也不能一事一议,在每个案件中都由法官来发现法律——在这两个极点的广阔领域之间,法学能够起到沟通性作用。因此,法典本身仅仅是一个中点而非终点,功夫不在法典而在法学。即使所有人都希望更为安全的法律基础,能够对抗任意和不公正的干涉,但在萨维尼看来,正确的手段并非制定法或者法典,而在于有机发展的法学。

其实,在是否制定统一民法典的背后,作为德意志杰出的法学家“大神”,蒂堡和萨维尼都有自己关乎民族未来发展走向的深刻思考。这种不同的思考便是此次论战的思想根源:蒂堡以启蒙运动的唯理主义思想为根据,主张在德意志进行一场自下而上的民主革命,制定统一民法典便是他这一构想的具体体现。萨维尼则依凭经验主义传统,提出应历史性地理解法律,恢复普通法在德意志的地位,他主张通过自上而下的改革,建立“罗马式”的普世性君主国家。

面对法学和司法实践可能的分离,萨维尼还试图重建它们之间的统一性,而所采取的方式仍然是科学体系。法学和司法适用的思维方式是同一的,并非仅着眼于制定法的文义,还需要体系、历史和逻辑,甚至有限制地根据制定法的基础进行扩张和限缩解释,以及通过有机体系的自我完善进行类推。对历史直观予以抽象形成的概念体系,仅仅描述了法的一个具体剖面,因此在解释适用过程中,必须通过完全相反的程序进行“反向还原”,重新组织有机关联,结合生活现实不断添加有机性。每个理论研究者都要保持实践意识,通过历史的直观而使得他的理论生机勃勃;而每个实践者都要保持和发展理论意识,只有持续拥有对整体的清晰且生动的意识,才能够从具体案件中有所学习。否则,“理论就会降格为空的游戏,而实践降格为单纯的技艺”,理论无实践是空的,实践无理论是盲的。因此,在萨维尼的视野中,最科学的也就是最理论和最实践的,“正是理论的、科学的意识,才能够使得实践更为丰富和有意义”。

面对如火如荼的政治斗争和日益成为时代潮流的民主革命,蒂堡是站在马基雅维利国家学说的基础上,用现代政治的观念来建构民族国家。萨维尼则与之相反,他坚持用超凡脱俗的罗马法着作述说着帝国的过往荣光,期待着帝国的革新和再次崛起。萨、蒂两人的分歧,在法哲学层面是自然法学派和历史法学派的对立,在思想层面则是古典主义和现代主义的对立,其本质并不在于是否制定统一民法典,而是建构民族国家观念上的“古今之争”。

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