公司法改革中的泛民法化风险,民商合一中国模式之检讨

2019年10月25日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公司法 法人性
公司法的特征 [ 导语 ]
在我国民商合一的大背景下,商法向民法靠拢成为一种极具路径依赖的惯性选择。《民法总则》包含了大量公司法条款,《公司法》如何修订成为一个非常现实的问题。诸多观点主张删除公司法中与《民法总则》重复的条款,将该部分交由民法调整。南京大学法学院范健教授在《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈颁布后的修订》一文中,批判了“公司法减负”或“民法适用优先”的泛民法化改革思路。他指出此种改革方式看似节约成本,实则可能需要更大的社会成本,并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。
一、公司制度的风险性与民法的人本性

2019年10月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总则 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例,中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,并由此生成具有创新意义的新民商合一体例,值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中,以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训,为后续民法典总则编修订提供具体意见,也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷

公司法的改革只有“不忘初心”才不至于迷失方向。公司制度的本质是对风险予以合理安排,最核心的内容就是对投资人、经营者以及债权人进行风险上的分配。

商法渊源体系

公司制度的风险性

《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶,即商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用,相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法,特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用,根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排,更有利于商法独立性的实现,此外,这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。

创设公司制度的主要目的,在于商业领域风险的分摊与防范。公司制度的另一特点,是对风险利益的肯定及对追求风险利益特殊手段的认同。公司股权制度所奉行的以容忍对赌为本质特征的商业道德,并不具有社会的可普及性,因为可能会导致全民道德标准混乱甚至整体性社会风险。

商事主体制度

民法:以人为本的社会规范体系

《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,从形式上完成了民商事主体合一的制度构建,同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。

民法始终以“人”作为其核心调整对象,追求人的平安和社会的平稳。民法的人本主义色彩还浓重地反映在与“民”的联系上。特定范畴下“人”的权利、财产、婚姻以及家庭构成了民法的核心内容。

但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制,尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复,减损了法典化的价值功用,伤害了民法典的基本法地位,同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系,虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。

公司的风险性与民法的人本主义相冲突

商事登记制度

公司法背后所代表的物文主义,与民法人本主义相对立。作为一种极具风险性的营利组织,公司的存续与民法所要追求的社会稳定相冲突。此外,两者逻辑存在差异:公司制度往往从“经济人”的逻辑出发,其本身并不附加道德色彩;而民法更加强调的是公平原则。

商事主体有别于民事主体的标志性特征在于,需经过商事登记才能取得商事主体资格以及营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一,涉及商事登记的有10余个条文,确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项,较好地恪守了应有的立法边界,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。

二、泛民法化:公司法改革中的可能倾向

对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则,规范的不周延性突出,造成规范冲突,这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如,登记公信效力针对不同商主体作区别对待,仅规定了法人登记的公信效力,但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范,却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范,还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。

虽然民法与公司法在价值、功能、作用、原则与目的等诸多方面寻在差异和冲突,但过去的改革却忽视了二者的界限。《民法总则》出台后,公司法改革向民法靠拢的趋势更加明显。

商事权利的宣示

《民法总则》出台后《公司法》的空洞化及其对应

第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。

《民法总则》大量“复制”《公司法》条款的做法,使得公司法出现了大量与民法重复的条款,这些条款很可能成为“僵尸条款”。尤其造成制度设计上的巨大漏洞:其一,非营利性法人等组织的制度设计在民法总则中仍是空白,出现了民法总则挂一漏万、制度规则方式不一致、不协调的尴尬格局。其二,公司和营利法人并不是一个等同的概念。其三,民法总则对公司法人规则的复制不具有完整性或严密性。

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

从理论上讲,最理想的方案是改革《民法总则》,不过考虑到《民法总则》刚颁行不久,改革《公司法》将成为协调冲突的唯一选择。公司法的改革方案有两种:一是民法优先,直接删除《公司法》重复内容;二是维持《公司法》独立性,即便是重复的内容也应进行取舍,尽量在公司法的体系内解决争议。

引入商事组织法上的决议制度

总体而言,当前的主流观点较为提倡“公司法让位于民法”,或在法律适用上置后,或删除其被民法所吸收的内容。

决议行为是商事组织法上“特有的民事法律行为”,是商事组织形成团体意思表示的主要形式。《民法总则》第六章“民事法律行为”第一节“一般规定”之第134条,规定决议乃民事法律行为,适用民事法律行为的规则。将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。

貌似合理实则偏差的改革思考

存疑的商事代理制度

如果采用《民法总则》优先的模式,在公司设立、公司解散等问题上则需要首先寻求民法上的依据,超出民法的部分又需要回归公司法,无形中增大了法律适用上的困难,违反了“特别法优于一般法”的法律适用方式。更为重要的是,法人的规范内容受民法基本理念和原则所调整,由此产生的民商价值冲突将会带来高昂的制度成本。

《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,更没有全面规定商事代理以体现民商合一,仅在第170条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”这表明《民法总则》既没有完全舍弃商事代理,也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理,而是规定了一个法律性质不明、内容不完全的商事代理。对此,可通过民法典合同编“分则”补强商事代理的规定,进一步完善民商合一的代理制度。

三、泛民法化思路的潜在风险

二、商法规范体系的隐性缺陷

无论是民商分立或是民商合一国家,几乎都选择了公司法相对独立的模式。一旦采用当下主流观点所推崇的“公司法减负”或“民法适用优先”思路,我国的公司法规范就会走向“民商共治”模式,背后隐藏着诸多风险。

商法基本原则之牺牲

制度风险:法人与公司的制度性混同

民商合一体例要求民法典总则提供规范民商事关系的共同基本原则,但是《民法总则》没有将诸如营利性原则、维护交易安全原则等商法基本原则规定于民法典中。如循立法机关的意见,不在《民法总则》基本原则一章规定维护交易安全原则,而将之移到“营利法人”一节,这样的规定至多将维护交易安全如同社会责任一样对营利法人提出宣示性要求,并不周延。如循“民法典+商法通则+单行特别商事法”的商法规范体系,这些原则自然规定在商法通则,但在目前“民法典+单行特别商事法”的商法规范体系下,不适用于民法全领域的商法基本原则却难寻安身之处。由此观之,商法基本原则之立法表达及模式在未来仍值得思考。

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