缔约过失责任的特征是什么,后合同义务之检讨

后合同义务不正当

(一)缔约过失责任的内涵

初步结论

误认合同义务为后合同义务

缔约过失责任的起源及发展 

第三,将“终约”约定的义务与后合同义务混为一谈。实务中常有当事人约定在合同解除或终止后一方或双方仍负有某种义务,诸如保密义务。此类义务因约定而发生,仍属合同义务,违反者应负违约责任,而非后合同责任。

缔约过失责任作为一种新的民事责任制度,从其产生以来备受世界各国,尤其是大陆法系国家理论界、司法界的重视,我国民法理论界对此存在以下三种观点。

本文选编自李宇:《后合同义务之检讨》,载《中外法学》2019年第5期。李宇,上海财经大学法学院副教授,中国民商法律网授权学者。

缔约过失责任只能存在于缔约阶段(也称先契约阶段),即缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,以双方当事人存在特殊联系的关系为前提和基础。

后合同义务的不正当体现在两个方面。

(三)缔约过失责任的性质

最常见者为误认恢复原状义务为后合同义务的案例。合同消灭后,当事人负恢复原状义务。占有他方之物的一方当事人应返还该物,其返还义务对应不当得利请求权或物权请求权,与后合同义务并无干系。不用后合同义务解释甚至对原物所有人更有利,因为不当得利或物权请求权并无过错之类的可归责性要件。

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四、结论及反思

3、法律义务论

另有判决误以后合同义务处理无因管理问题。例如,物业管理委托合同终止后、未重聘物业公司前,业主仍在接受原物业公司提供的服务,单从义务内容看,此种付费义务与主给付义务等同,不属于后合同义务的范畴。但是法院依后合同义务规定认为业主当然应支付物业管理费,不具有妥当性。

?缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销,给对方造成损失时所应承担的民事责任。本文对缔约过失责任的内涵、特征及性质作了总结,请阅读下面的文章进行了解。

后合同义务不必要

缔约过失责任的赔偿范围

一方面,不存在应由后合同义务保护的利益。受保护利益的性质,决定了救济目的。主张设置后合同义务者,未能证明一般义务不足以保护原合同当事人的固有利益,因而有必要创设后合同义务,也未能证明后合同义务不致对当事人造成额外的损害。另外,后合同义务中的通知义务、协助义务,所保护之利益若为固有利益,则与侵权行为法上的一般义务重复,适用侵权行为法上的一般义务即足以保护其固有利益。

上述第一种观点是把缔约过失行为归属于侵权行为范畴,实属不当。缔约过失行为是指违反互相协助、通知、照顾、保护、诚实信用等注意义务的行为;侵权行为是指因故意或过失侵犯他人财产权、人身权的行为。
另外,缔约过失责任和侵权民事责任产生前提和基础不同,缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为缔结契约而接触磋商的过程中,以一方当事人违反”先合同义务”为前提和基础;而侵权民事责任则不需要这个前提和基础。

后合同义务规定的模糊性

该说认为缔约过失行为在本质上是一种独立的违法行为,缔约过失责任是违法责任中一个独立的类型。缔约过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义,故不能视为当事人约定义务,而应视为法定一般义务。其内容不仅包括不得侵犯他人财产的义务,还应包括关心、照顾、保护他人财产免遭损害的注意义务。如有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵仅行为请求权,而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。

其次,责任性质不明。违反后合同义务所生责任性质为何,法无明文、见解不一。这造成了实务与法理上的双重困境:一方面,司法者与守法者无从认清后合同责任所保护之利益、救济目的及赔偿范围;另一方面,后合同义务法理基础薄弱,如采侵权责任说,后合同义务及责任因其内容、功能同侵权责任重合,如采独立责任说,则难以解释侵权法有何不足,以致不得不创设一种更强的义务。

第三种观点是采用类推适用方法,举凡因缔约上过失造成他人损害之一方当事人,均应负赔偿责任,而不论法律对此有无规定。这样,实际上把缔约过失责任提升为一项法律基本原则,对缔约过失责任有扩大化倾向,亦属不妥。

后合同义务造成体系违反

(二)缔约过失责任的特征

二、司法乱象:普遍性的误用、滥用、无用

第二种观点是继侵权行为说之后而兴起的一种观点,该观点认为缔约过失责任的基础在于其后所缔结的契约。此说纯出于拟制当事人意思,即当事人在缔约过程中,已默示缔结契约,本身欠缺令人信服的力量,在理论上及实务上存在弊病。

后合同义务的创设,不仅在形式上扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系,而且造成了归责原则上的内在冲突。内容相同的通知、协助、保密等义务,作为先合同义务被违反构成缔约过失责任,以过错责任为归责原则;作为附随义务被违反,以严格责任为归责原则;作为后合同义务被违反的归责原则则含混不清。仅因发生时空不同,便实行截然不同的归责原则,理据不足。

缔约过失责任的补偿性,是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。缔约过失责任所保护的是权利人的信赖利益或固有利益,而非履行利益。我国合同法第42条,将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式,就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现,也是市场交易关系在法律上的内在要求。

[ 参考文献 ]

1、侵权行为论

误认其他法定义务为后合同义务

我们认为,当事人为订立合同在协商之际,已由一般的普通关系进入特殊关系,相互之间建立了一种特殊的信赖关系,虽非以给付义务为内容,但依民法的诚实信用原则,尽管此时合同尚未成立,仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。论其性质和力度,超过一般侵权行为法上的注意义务,而与合同关系较为接近,适用《合同法》的原则,自然比较符合当事人的利益。因此,缔约过失责任制度,系为补充侵权责任与合同责任疏漏而创设的一种法定债的关系。因此,它是一种独立发生债的依据。它连同合同、侵权行为、不当得利、无因管理等依据一起,构建了债的发生依据的体系。

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